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7 de Abril de 2020

O Instituto do Casamento

Análise e exposição do Instituto do Casamento e suas peculiaridades

há 4 anos

Resumo

Este artigo tem como finalidade transmitir ao leitor uma visão geral do Instituto do Casamento.

Sumário

1. Introdução

2. Definição

3. Finalidade do Casamento

4. Criação do Casamento Civil

5. Condições Necessárias à Existência, Validade e Regularidade do Casamento

6. Condições de validade necessárias ao ato nupcial

7. Processo de Habilitação para o Casamento e Impedimentos

8. Publicação

9. Impedimentos

10. Causas Suspensivas e Oposição de Impedimento e Causas Suspensivas

11. Bibliografia


1. INTRODUÇÃO

Natureza jurídica

Silvio Rodrigues diz que não podem negar que o casamento seja um contrato, mas também não podem negar que o Estado determina algumas regras; com isso, a natureza jurídica do casamento é a harmonia entre as duas correntes

O tema da natureza jurídica do casamento é controvertido. Corrente que surgiu no começo do século XVIII e inspirou o legislado francês, defendia que o casamento seria apenas um mero contrato, cuja validade e eficácia, decorreriam da exclusiva vontade das partes; era uma reação à idéia de casamento-sacramento

Essa corrente encontrava um obstáculo, pois se fosse contrato, seria dissolvido por destrato, dependente do mútuo consentimento

Ainda como reação à idéia de sacramento, outra corrente defendia ser o casamento uma instituição, formada por um conjunto de regras impostas pelo Estado, ao qual as partes poderiam apenas aderir. O obstáculo, nesse caso, era quanto ao fato de que a vontade dos nubentes pode ser manifestada em várias ocasiões, como no caso da escolha do regime de bens

A saída para Silvio Rodrigues é reconhecer-lhe o caráter contratual, mas de forma especial, pertencente ao direito de família, com normas cogentes e regras estritas

2. Definição

Silvio Rodrigues – é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem com a mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência

3. Finalidade do casamento

Silvio Rodrigues

· Regular as relações sexuais

· Cuidar da prole comum

· Prestar mútua assistência

Maria Helena Diniz

Instituição da família matrimonial

Procriação, pois os filhos são uma consciência lógico-natural do casamento, embora a falta de filhos não afete o casamento

o Se entendermos que o fim do casamento é a procriação, deveríamos anular o casamento por causa da infertilidade (isso não ocorre)

· Estabelecimento dos deveres patrimoniais ou não entre os cônjuges

· Atribuição do nome ao cônjuge e aos filhos

o Se o cônjuge for considerado culpado pelo fim do casamento, pode ter que retirar o sobrenome do outro cônjuge, se requerido na inicial, salvo exceções

§ O cônjuge que permaneceu com o sobrenome do outro pode transmiti-lo aos filhos de outro casamento ou ao novo cônjuge

· Ex: A B casa com C D e passa a se chamar A B D; após se separar, permanece com o nome do casamento e, se casar com outra pessoa, como E F, este poderá ter o nome E F D

4. Criação do casamento civil

Em Portugal e no Brasil Império, existia o casamento entre católicos, pois os princípios do Direito Canônico regiam todo e qualquer ato nupcial no Brasil. Com a chegada de novas crenças ao nosso país, o então Ministro da Justiça, Diogo de Vasconcelos, apresentou um projeto de lei para permitir o casamento de não católicos. O projeto foi aprovado em 1861, praticando-se a partir deste momento, três atos nupciais no Brasil: ato nupcial católico, ato nupcial acatólico e ato nupcial misto

Com a proclamação da República, deu-se a separação entre a Igreja e o Estado, vindo o decreto 181/1890 a estabelecer o casamento civil e acabar com qualquer valor jurídico do casamento religioso. A partir desse momento, consolidou-se o hábito das duplas núpcias. Percebeu-se nessa época, também, que a população continuava se casando apenas no religioso, o que levou ao reconhecimento, na CF/34, da possibilidade de se atribuir ao casamento religioso efeitos civis, desde que observadas as prescrições legais. É o que se tem hoje no Código Civil: casamento religioso com efeitos civis

5. CONDIÇÕES NECESSÁRIAS À EXISTÊNCIA, VALIDADE E REGULARIDADE DO CASAMENTO

Casamento inexistente

O conceito de casamento apareceu na França, com a Teoria do Casamento Inexistente, em razão do princípio de que não pode haver nulidade sem expressa disposição legal. Essa doutrina aponta três requisitos essenciais ao casamento, cuja falta faz com que ele seja inexistente. Requisitos necessários para o casamento existir:

· Diversidade de sexo – relativizada pela posição do STF

o Deve-se distinguir a identidade de sexo dos vícios congênitos de formação, como, por exemplo, a dubiedade de sexo (judoca Edir Nancir)

· Consentimento – se houver ausência de consentimento, o casamento será inexistente

o Ex 1: casamento com procuração sem poderes especiais

o Ex 2: hipnose e sonambulismo

o Obs: consentimento viciado é caso de anulação

· Celebração formal

o Se duas pessoas, por exemplo, redigirem um instrumento particular, ou se o ato nupcial ocorrer perante um particular, que não seja celebrante de casamento, o casamento será inexistente

6. Condições de validade necessárias ao ato nupcial

Classificações

· Condições naturais de aptidão física e intelectual

o Aptidão física

§ Puberdade – idade núbil de 16 anos

§ Potência – embora a lei não impeça o casamento de pessoas idosas ou a beira da morte, os nubentes devem ser capazes de praticar relações sexuais, podendo a falta ser, inclusive, causa de anulação

§ Sanidade física – a existência de doença contagiosa ou transmissível, anterior ao casamento, pode consistir erro essencial

· Se for posterior, é caso de divórcio

o Aptidão intelectual

§ Grau de maturidade intelectual e sanidade mental dos nubentes que os faça compreender o grande significado do casamento

§ Consentimento íntegro e isento de vícios, pois anulam o casamento o erro e a coação

· Condições de ordem social e moral

o Ordem social

§ Como forma de repressão à bigamia, será nulo o casamento de pessoa já casada

§ Prazo mínimo de viuvez para mulher que quer se casar de novo – mínimo de 10 meses, porque a mulher pode estar grávida e haver confusão sanguínea

§ Não recomendação de casamento de tutor/curador com tutelado/curatelado

o Ordem moral

§ Proibição de matrimônio com pessoa que foi condenada por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte

§ Proibição de casamento em virtude de casamento próximo ou afinidade

§ Necessidade de autorização de ascendentes ou representantes para casamento de maiores de 16 e menores de 18 anos

Regularidade

A regularidade do matrimônio é condizente com sua celebração, por ser solene e formal o ato nupcial

7. PROCESSO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO E IMPEDIMENTOS

Exigências

O Estado, diante do casamento, pode ter duas atitudes:

· Preventiva – evitar que impedidos se casem

o Acontece no processo de habilitação, cujo requerimento deve ser preenchido por ambos os nubentes e instruído com alguns documentos

§ Certidão de nascimento

· Verificar a filiação, para ver se o casamento não é com algum parente próximo

· Verificar o gênero/sexo

· Idade – mínimo de 16 anos

· Se a pessoa já é casada – terá averbação, no verso da certidão de nascimento, informando que a pessoa é casada

§ Comprovante de residência

· Para publicação do edital

o O edital deve ser publicado no local de residência dos nubentes, para provável alegação de impedimento

· Determinar a competência do cartório para realizar o casamento

o Ex: quem mora em Higienópolis, deve se casar no cartório de Santa Cecília

§ Testemunhas – é necessário 2

· Hoje em dia é proibido os funcionários do cartório assinarem como testemunhas

§ Autorização dos pais/representantes quando o menor tenha entre 16 e 18 anos

· Em caso de negativa, pode haver autorização judicial

· Os pais devem fazer a prova da razão pela qual não querem a realização do casamento

· Motivos para negativa – costumes desregrados e mau proceder, vício em drogas e falta de aptidão para sustentar a família

§ Estado de família

· Solteiro – apenas a certidão de nascimento

· Viúvo – certidão de óbito ou averbação

· Divorciado – sentença do divórcio ou averbação

· Separado judicialmente – NÃO PODE CASAR! Precisa se divorciar primeiro

· Repressiva – prevê a nulidade ou anulação do casamento

8. Publicação

Uma vez apresentados os documentos, o oficial do registro verificará se estão em ordem e lavrará os proclamas do casamento, mediante edital, que será afixado, durante 15 dias, em lugar ostensivo do cartório

Se, após 15 dias, não houver a oposição de impedimentos, o oficial do registro extrairá certificado de habilitação, que terá validade por 90 dias (se não casar nesse tempo, precisa refazer o processo de habilitação)

Os editais devem ser publicados na comarca onde residem os pretendentes e, se forem dois os locais, em ambos. A publicação é feita no Diário Oficial do Estado e em jornal de grande circulação (normalmente ocorre em jornais de bairro)

Segundo o art. 1527, parágrafo único, CC, pode haver dispensa da publicação do edital a critério do juiz, se comprovada a urgência (ex: moléstia grave, parto iminente e viagem inadiável)

Parágrafo único - A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.

9. Impedimentos

CC/16 – art. 183

· I ao VIII – impedimentos absolutamente dirimentes à casamento nulo

· IX ao XII – impedimentos relativamente dirimentes à casamento anulável

· XIII ao XVI – impedimentos proibitivos ou impedientes à casamento sujeito à pena

CC/02

· Art. 1.521 – impedimentos absolutamente dirimentes (NÃO PODEM) à casamento nulo

Art. 1.521. Não podem casar:

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta;

III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V - o adotado com o filho do adotante;

VI - as pessoas casadas;

VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

o Ascendentes com descendentes

§ Vínculo de sangue ou adoção

o Afins em linha reta – sogro (a), nora, genro, enteado (a), madrasta, padrasto, avô (ó) do marido

§ Afins em linha colateral (cunhado e cunhada) podem se casar

§ Se pessoas impedidas se casarem, teremos hipótese de concubinato

§ Na união estável e no casamento religioso temos o parentesco por afinidade. Além disso, sogro e sogra são para sempre – uma pessoa pode ter 3 sogras

o O adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante

§ Não existe mais diferença entre filho de sangue e filho adotado

§ Este inciso fala da sogra (adotante) e do genro (cônjuge) ou da filha (adotada) com o padrasto (cônjuge)

o Os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive

§ Irmãos unilaterais – irmãos só por parte de pai ou só por parte de mãe (MEIO-IRMÃO)

· Unilaterais consaguíneos – parte de pai

· Unilaterais uterinos – parte de mãe

§ Irmãos bilaterais – irmãos por parte de pai e de mãe (GERMANOS)

§ Colaterais até 3º grau (tios e sobrinhos)

· Decreto 3.200/41 – permite o casamento de tios com sobrinhos mediante apresentação de 2 atestados de que o casamento não irá prejudicar a saúde de ambos e de futuros filhos

· Duas interpretações

o Lei geral não revoga lei especial (contrário senso)

§ Obs: não é lei, mas sim decreto

o Lei posterior revoga lei anterior

§ Obs: não é lei, mas sim decreto

o Devemos falar que não pode ou explicar o que ocorreu: o CC/16 proibia, mas um decreto começou a permitir. O CC/02 proíbe e não menciona a questão dos atestados. Temos duas interpretações e projetos de alteração do código para inclusão do atestado. Deveria ser possível, porque ficou assim por 60 anos e não faria sentido mudar agora

o O adotado com o filho do adotante

§ São irmãos

o As pessoas casadas

§ Bigamia

§ União estável/casamento religioso não é causa de impedimento para casamento civil com outra pessoa

o O cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte

§ A mata B, que era casado com C – A não pode se casar com C

§ Absolvição e prescrição não impedem o casamento

§ O impedimento deve ser observado no momento da celebração (não existe nulidade superveniente)

Art. 1.550, CC à casamento anulável (não faz parte do controle preventivo, apenas do repressivo)

10. CAUSAS SUSPENSIVAS E OPOSIÇÃO DE IMPEDIMENTOS E CAUSAS SUSPENSIVAS

Causas suspensivas

· Art. 1.523 – causas suspensivas (NÃO DEVEM) à casamento sujeito à pena

Art. 1.523. Não devem casar:

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.

Parágrafo único - É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

o O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros

§ Para não haver confusão patrimonial

§ Penas – regime de separação de bens obrigatório e hipoteca legal dos bens em favor dos filhos

o A viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal

§ Por causa de uma provável gravidez (confusão sanguínea)

§ Pena – separação total de bens

o O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal

§ Para não haver confusão patrimonial (hoje em dia pode haver divórcio sem partilha do patrimônio; podem continuar juntamente como donos dos bens. Além disso, podem dividir depois)

§ Pena – separação total de bens

o O tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas

§ Para evitar o casamento por interesse

§ Pena – separação total de bens

o Exceções

§ Se for provado, no caso dos incisos I, III e IV, que não há prejuízo para os herdeiros (ex: não há bens), divorciado e tutelado/curatelado, a pena não será aplicada

§ Se for provado, no caso do inciso II, que a mulher não está grávida ou que o filho já nasceu, a pena não será aplicada

Oposição

Impedimentos – os impedimentos podem ser opostos por qualquer pessoa maior e capaz que, sob assinatura, apresentar declaração escrita, com provas do fato alegado ou com indicação do lugar em que possam ser obtidas. A oposição deve ocorrer até a data da celebração do casamento. São obrigados a declará-los:

· Oficial do registro civil

· Juiz

· Quem presidir a celebração do casamento

Causas suspensivas – por interessarem exclusivamente à família, só poderão ser opostas por:

· Parentes em linha reta de um dos nubentes, consaguíneos ou afins

· Colaterais em segundo grau, consaguíneos ou afins (cunhados)

o Como o cônjuge não é parente, ele tem que pedir para algum parente fazer a oposição por causa suspensiva (ex: mulher divorciada que casa-se em menos de 10 meses)

Em caso de oposição de impedimentos ou causas suspensivas, o oficial do registro deverá dar ciência aos nubentes, mediante nota da oposição, incluindo os fundamentos, as provas e o nome da pessoa que a ofereceu. Em seguida, remeterá os autos ao juiz, que decidirá após ciência do MP e após ter ouvido os interessados

Caso seja comprovada a inveracidade dos fatos alegados, os interessados poderão promover ações cíveis e criminais contra o oponente de má-fé

Conseqüências

· Se pendente a oposição, o casamento é adiado, impossibilitando a obtenção do certificado de habilitação

· Se improcedente a oposição, levanta-se a suspensão e o ato pode ser realizado

· Se provado o impedimento, não se pode celebrar o casamento enquanto subsistir a mesma razão


11. Bibliografia

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. V. 5. São Paulo: Saraiva. _________________. O Estado Atual do Biodireito. São Paulo:Saraiva.

RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. V. 6. São Paulo: Saraiva. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. V. VI. São Paulo: Atlas.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. V. VI. São Paulo: Atlas.

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